Author: Florent Faessel
Version: Pré 2.0
Archive-Name: fr/droit/non-concurrence

À jour au 15 juillet 2002.

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        Sommaire
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0.  Avertissement au lecteur
1.  Présentation.
2.  Qu'est une clause de non-concurrence?
3.  Que n'est pas une clause de non-concurrence?
4.  Dans quels contrats peut-elle être stipulée?
5.  Peut-elle être stipulée ailleurs que dans le contrat?
6.  À quelles conditions est-elle valable?
7.  Quels risques court le salarié qui la viole?
8.  Veille jurisprudentielle.
9.  Remerciements.

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        0.  Avertissement au lecteur
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        Après  une  période  de  stagnation,  où  les  choses  n'ont pas
beaucoup  évoluées,  La  chambre  sociale  vient  de rendre trois arrêts
simultanés  le  10  juillet 2002, Avec une formulation qui va à l'avenir
bouleverser de fond en comble les conditions de validité de la clause de
non concurrence :

    "  Attendu qu'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle
est   indispensable   à   la   protection   des  intérêts  légitimes  de
l'entreprise,  limitée  dans  le  temps  et dans l'espace, qu'elle tient
compte  des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation
pour  l'employeur  de verser au salarié une contrepartie financière, ces
conditions étant cumulatives ".

           Ce  revirement  de jurisprudence, va changer radicalement les
choses.  Reste  encore  à savoir dans quel sens l'interpréter. En l'état
actuel  des  choses,  les 3 arrêts du 10 juillet 2002 ne portant que sur
l'absence  de contrepartie financière, il est encore difficile de savoir
comment  vont  évoluer  les choses. Aussi, cette version porte-t-elle le
numéro "Pré 2.0" pour indiquer que c'est une version de transition entre
deux  états  radicalemnt différents de la jurisprudence. Je ne peux donc
que  vous  encourrager  à  me faire part de vos remarques et de tous les
arrêts dont vous pouvez avoir connaissance.

       En  outre,  dans  son  avis,  l'avocat  général,  M.  Kehrig,  dit
en s'adressant aux magistrats de la chambre sociale :
   
               Depuis  l'arrêt  du laveur de vitres vous avez continué à
               progresser  sur  la  voie  d'une jurisprudence de plus en
               plus restrictive(16. G. Couturier, Rev. dr. soc. 1997, p.
               95).  Tout  récemment (Soc., 12 février 2002 (n° 611 FSP)
               vous  avez  jugé  qu'est  nulle la clause incluse dans un
               contrat  de travail aux termes de laquelle l'employeur se
               réserve la faculté, après la rupture, d'imposer (28 avril
               1994,   RJS   n°   607)  au  salarié  une  obligation  de
               non-concurrence ce qui reviendrait à le laisser seul juge
               de  l'opportunité  de  l'atteinte  portée à la liberté du
               travail de son salarié.

        Ce  passage  laisse  à  penser  que la Chalbre Sociale considère
désormais  comme  illicites  les  clauses  de  non-concurrence dites "en
sommeil". Or, il m'a été pour le moment impossible de mettre la main sur
cet  arrêt  du 12 février 2002, qui n'eest pas sur le site de la Cour de
Cassation  et n'est pas cité au BICC. Ne pouvant me reporter au texte de
l'arrêt  il  m'est  difficile  de  vérifier  l'interprétation qu'il faut
donner  aux  parole  de M. Kehrig. En l'attente de pouvoir consulter cet
arrêt,  et  de  voir  quelle sera l'évolution de la jurisprudence sur le
cumul  des  conditions de validité (entre autre sur le fait de savoir si
désormais  la  clause  doit  être limitée dans le temps ET dans l'espace
simultanément  pour  être valide), force est de considérer que les trois
quart  de  cette  FAQ sont obsolètes, mais qu'il est encore difficile de
savoir  par  quoi les remplacer. Dans l'attente de voir venir, j'ai donc
laissé  le  texte ancien, et, dans le paragraphe 6 "À quelles conditions
est-elle  valable?"  j'ai intercalé, en le faisant précéder du symbole |
des  commentaires  tentant  de  tirer  les  conséquences  des  nouvelles
jurisprudences  de  la  chambre  sociale. Il va de soi que ce texte sera
modifié au fur et à mesure que celle-ci précisera ses positions.

        1.  Présentation.
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        Objet :
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        Cette mini FAQ a pour but de donner un aperçu rapide sur les
clauses de non-concurrence en droit français.

        Auteur :
        -------
        Florent Faessel, juriste en droit social.
        
        Avertissement :
        --------------

        Le  droit  du  travail est une matière à variabilité rapide et à
visibilité réduite. Cette Faq représente l'état de la jurisprudence à un
moment  donné.  Même si j'essaye de la tenir à jour des évolutions, rien
n'indique  qu'au jour où vous la lirez la jurisprudence n'aura pas opéré
un  revirement  la  veille.  Aussi,  n'hésitez  jamais  à  consulter  un
professionnel en cas de litige.

        Les  références des arrêts correspondants ont été volontairement
omises  afin  que  cette Faq ne serve pas à encourager la fainéantise de
certains étudiants peu scrupuleux.

        N'hésitez pas à écrire à  pour signaler les
modifications à apporter.

        IMPORTANT :
        ----------

        Je ne peux pas passer mon temps à répondre aux cas individuels.
        Vous pouvez toujours essayer de m'envoyer un mot, auquel je
tenterai de répondre si j'ai suffisamment de disponibilité, mais ne vous
étonnez pas de ne pas avoir de réponse ou d'avoir une réponse
automatique.


2.  Qu'est une clause de non-concurrence?
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        Une clause de non-concurrence est une clause du contrat de
travail.
        Elle permet à l'employeur de se prémunir contre la concurrence
que pourrait lui faire un salarié à l'expiration de son contrat de
travail.
        Elle a donc pour objet d'interdire l'exercice d'une activité
professionnelle concurrentielle après la fin du contrat de travail.

        Il n'existe aucun texte légal ou réglementaire qui en fixe le
régime, celui-ci est-il une pure construction jurisprudentielle.
Aussi est-ce un domaine à forte volatilité, en raison de l'effet
rétroactif du revirement de jurisprudence.


3.  Que n'est pas une clause de non-concurrence?
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        La clause de non-concurrence doit ne pas être confondue avec :

a)      L'obligation de loyauté.

        Celle-ci résulte de l'article 1134 du code civil qui dit que les
contrats doivent être exécutés de bonne foi. Elle s'applique pendant la
durée du contrat de travail alors que la clause de non-concurrence ne
s'applique qu'après la fin de celui-ci.

b)      La clause de dédit formation.

        Elle incite le salarié qui a reçu une formation de son employeur
à rester au service de celui-ci pendant une certaine durée en prévoyant
en cas de départ anticipé le remboursement des frais de formation.

c)      La clause d'exclusivité.

        Elle a pour objet d'interdire au salarié de travailler pour un
autre employeur pendant la durée de son contrat de travail.

d)      La clause de secret et de discrétion professionnelle.

        Elle ne fait que rappeler une obligation qui existe à la charge
de tout salarié, même en l'absence de toute clause.

e)      La clause de respect de clientèle ou de non-démarchage.

        Elles interdisent à l'ex salarié de démarcher la clientèle de
son ancien employeur, tout en le laissant libre de le concurrencer.

f)      La clause d'engagement à vie.

        Strictement prohibée par l'article L. 121-4 du code du travail,
elle est donc nulle. Mais seul le salarié peut invoquer cette nullité. 


4.  Dans quels contrats peut-elle être stipulée?
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        La clause de non-concurrence peut être introduite tant dans un
contrat de travail à durée déterminée que dans un contrat de travail à
durée indéterminée.

        Même si la chambre sociale n'a jamais eu l'occasion de dire
explicitement que la clause de non-concurrence pouvait exister dans un
contrat de travail à durée déterminée, elle a jugé que la clause de non
concurrence existant dans un contrat de travail à durée déterminée
transformé en contrat de travail à durée indéterminée continuait à
exister.

        Elle peut être introduite dans un contrat à temps partiel comme
à temps plein.

        Elle peut exister dans un contrat d'apprentissage, de
qualification, d'adaptation ou tout autre contrat de formation.

5.  Peut-elle être stipulée ailleurs que dans le contrat ?
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        La clause de non-concurrence est obligatoirement écrite.

        Mais elle peut ne pas être écrite dans le contrat de travail
lui-même.

        En effet, certaines conventions collectives se sont intéressées
à la clause de non-concurrence.

        Deux situations peuvent se produire :

a)      La convention collective se contente de prévoir la possibilité
d'insérer une clause de non-concurrence.

        Pour être valable, la clause de non-concurrence devra avoir été
insérée dans le contrat de travail du salarié. Elle ne pourra jamais
être moins favorable au salarié que ne le prévoir la convention
collective. Dans le cas contraire, la clause de non-concurrence ne sera
pas nulle, mais ce seront les dispositions plus favorables de la
convention collective qui s'appliqueront.

        Mais si la convention collective prévoit des clauses de
non-concurrence pour certaines catégories de salariés seulement, cela
implique qu'elle les prohibe pour tous les salariés des catégories
qu'elle ne vise pas. En ce cas, la clause de non-concurrence insérée
dans le contrat de travail d'un salarié non visé par la convention
collective sera nulle.

b)      La convention collective impose expréssément une obligation de
non concurence (rare).

        Il est de jurisprudence constante que les obligations mise à la
charge du salarié  par une convention collective lui sont opposables,
même en l'absence de toute mention dans le contrat de travail, à la
seule condition que le salarié ait été informé de l'existence de la
convention collective et mis en demeure d'en prendre connaissance.


6.  À quelles conditions est-elle valable?
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        Pour être valable, une clause de non-concurrence doit respecter
deux impératifs : 

    1.  protection des intérêts légitimes de l'entreprise,
    2.  ne pas empêcher le salarié d'exercer une activité conforme à son
expérience et à sa formation. 

        C'est en fonction de ces deux impératifs que doivent être
appréciées les obligations des parties.

|           Pour  être  valable,  une  clause  de  non-concurrence  doit
|respecter quatre impératifs :
|
|          1.      être  indispensable  à  la  protection  des  intérêts
|          légitimes de l'entreprise,
|          2.      être limitée dans le temps et dans l'espace
|          3.      tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié
|          4.      être assortie d'une contrepartie financière

a) La protection des intérêts légitimes de l'entreprise :

        Ne seront validées que les clauses des contrats de salariés
étant véritablement en situation de faire concurence à leur employeur,
mais pas celles d'employés subalternes n'ayant aucun accès à des
informations spécifiques ou confidentielles.

        De même, pour justifier une clause de non-concurrence, il faut
qu'il existe un risque réel pour l'entreprise tel que risque de perte de
l'exclusivité d'un savoir-faire, ou détournement de clientèle.

b) Ne pas empêcher le salarié d'exercer une activité conforme à son
expérience et à sa formation. 

        Il faudra donc que la clause soit limitée :

                dans le temps
                dans l'espace
                quant à la nature des activités interdites.

        Mais ces 3 limitations ne sont pas cumulatives.

        L'appréciation doit ici se faire au cas par cas, en recherchant
si la clause laisse la possibilité  au salarié d'exercer une activité
conforme à sa formation et à son expérience.

        La jurisprudence récente ajoute encore trois précisions :

        1)      Si la convention collective prévoit des clauses de
non-concurrence pour certaines catégories de salariés seulement, cela
implique qu'elle les prohibe pour tous les salariés des catégories
qu'elle ne vise pas.

        2)      Est nulle la clause contractuelle de non-concurrence
dont la contrepartie pécuniaire est insignifiante en comparaison de
celle prévue par la convention collective applicable.

        Sur ce second point, il semble clair que dès qu'elle en aura
l'occasion, la chambre sociale en profitera pour déclarer nulles les
clauses de non-concurrence assorties de contreparties pécuniaires
dérisoires, même si la convention collective est muette à ce sujet. Les
praticiens seraient donc avisés soit de ne pas inclure de compensation
pécuniaire dans les contrats de travail qu'ils préparent, soit de la
prévoir suffisante au regard de la restriction apportée à la liberté du
salarié.

        3) La clause de non-concurence affectée d'une faculté de rachat
par le salarié est nulle. En effet, il est incohérent d'insérer une
clause de non-concurence dans un contrat de travail tout en laissant au
salarié la faculté de s'en dégager en payant. Car, si l'employeur admet
que le salarié puisse s'en dégager, c'est bien la preuve que la clause
n'était pas nécéssaire à la sauvegarde des intérêts légitimes de
l'entreprise.

        4) S'agissant de la validité des clauses de non-concurence, la
chambre sociale ne vise plus l'article 1134 du code civil, qui établit
la force obligatoire des contrats, mais l'article 7 de la loi des 2-17
mars 1791 et le principe constitutionnel de la liberté du travail.
        C'est un renversement total de point de vue, puisque l'on passe
d'une validité de principe à une exception de validité. Désormais le
principe n'est plus la force obligatoire du contrat mais la liberté du
travail. 
        Ainsi, la clause de non-concurence n'est plus qu'une exception à
la liberté du travail auquel seule la protection des intérêts légitimes
de l'entreprise peut permettre de déroger.

7.  Quels risques court le salarié qui viole une clause de
non-concurrence?
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        Bien évidemment, le salarié qui ne respecte pas l'obligation de
non concurrence mise à sa charge par la clause de non concurrence n'a
plus doit à l'indemnité compensatrice prévue au contrat. Mieux encore,
le juge peut le condamner à rembourser les sommes déjà perçues à ce
titre.

        Si une clause pénale prévoyait que la violation par le salarié
de son obligation entraînerait le versement d'une pénalité à
l'employeur, celle-ci devient immédiatement exigible, mais peut être
réduite par le juge s'il l'estime disproporionnée.

        Au-delà de la pénalité, si cette violation a entraîné un
préjudice commercial à l'ancien employeur, celui-ci pourra obtenir des
dommages-intérêts réparant ce préjudice.

        Il pourra aussi obtenir la cessation de l'activité
concurrentielle. Si le salarié est entré au service d'un nouvel
employeur, celui-ci sera tenu d'exécuter le jugement en le licenciant.
Mais si celui-ci connaissait l'existence de la clause de non-concurrence
et l'a embauché en connaissance de cause, il peut être solidairement
condamné à verser les dommages-intérêts. 

8.  Veille jurisprudentielle.
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        Trois arrêts en tir groupé (29 et 30 juin 1999).
        Pas de nouvautés marquantes, mais quelques précisions :

        *       L'obligation de respecter la clause de non-concurence
prend effet après la cessation des relations de travail et n'a pas pour
fondement l'exécution du contrat de travail. En conséquence le
manquement par l'employeur aux obligations nées de la relation de
travail (ici, le non paiement d'une partie de la rémunération)
n'autorise pas le salarié à se dispenser de l'exécution de la clause de
non-concurence par le jeu de l'exception d'inéxécution.

        *       Etant une restriction à la liberté de travail, une
clause de non-concurence est d'interprétation stricte et ne peut être
étendue au delà de ses prévisions.

        *       La stipulation d'une clause de non-concurence dans le
contrat de travail n'oblige pas l'employeur à prévoir une indemnité de
non-concurence au profit du salarié, sauf si une convention collective
en prévoit l'existence.

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        Pour finir l'année 1999, un arrêt du 12 octobre 1999 vient
régler les relatiuons entre transaction et clause de non-concurrence. 

        *       Le problème étant là celui de la renonciation à
l'indemnité compensatrice. Le débat était de savoir si un salarié qui
signe une transaction postérieure au licenciement renonce à cette
indemnité lorsque cette transaction est rédigée en termes généraux. La
réponse est négative, et la Cour de cassation réaffirme l'exigence d'une
mention expresse au sein de la transaction visant les obligations de
non-concurrence. Il faut avoir clairement convenu d'insérer dans la
transaction la clause de non-concurrence. À défaut, la renonciation à un
droit ne pouvant se présumer mais devant résulter d'acte de volonté non
équivoque, la clause de non-concurrence ne peut pas être incluse dans la
transaction et l'indemnité compensatrice est due.


8.  Remerciements.
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Je  profite du remaniement  de ce texte pour remercier un certain nombre
des contributeurs réguliers de fr.misc.droit.travail pour la qualité des
écahnges  et  leur disponnibilité au service des autres. On citera entre
autres  Anne-Claude  Lhuillier, Xavier Hugonnet et Laurent Wacrenier. Ce
ne  sont pas les seuls, mais les autres se planquant derrière un pseudo,
je  me vois mal remercier Zorro ou Albator sans sombrer dans le ridicule
et  je  m'abstiendrais  donc  de  les  citer.  Faisons  tout de même une
exception  pour  P'tit  Marcel  qui a réussi l'exploit de me tirer de la
sieste durant mes congés.

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